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(一)刑法第239條規定:「有配偶而與人通姦,處一年以下有期徒刑。其相姦者,亦同。」
所謂通姦是指婚姻關係外男女雙方均有意姦淫之行為,又稱和姦;有別於強姦。
通姦罪之特別要件有二:一則本罪主體須為現有配偶之人,二則須有與他人和姦之行為。

(二)本條後段規定相姦罪。規定的是與配偶通姦的人,必須是自願且十八歲以上的異性。
如果與配偶通姦的是,未滿十四歲之兒童,因其無責任能力,所以本罪不能成立;相反的,與兒童通姦的配偶反而觸犯刑法第227條第一項與幼童性交罪。

而十四歲以上未滿十六歲之子女,則為刑法第227條第三項之被害人,也不能成立通姦罪。所以若出軌的配偶與此等幼童相姦者,則應成立與幼童性交罪,不應成立通姦罪。


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